La gestation pour autrui en Ukraine: le vent du changement

Kateryna Moskalenko
13th September 2022

L'Ukraine est l'un des pays d'Europe qui autorise la gestation pour autrui tant pour les Ukrainien.ne.s que pour les étranger.e.s. La position géographique commode, le bon niveau des services médicaux et les prix modérés pendant des années ont attiré les étranger.e.s à utiliser la maternité de substitution en Ukraine.

Limites de la législation actuelle

Les règles juridiques spéciales sur la gestation pour autrui peuvent être trouvées dans l'ordre du Ministère de la Santé de l'Ukraine "Sur l'adoption de l'ordre d'application des technologies de reproduction assistée en Ukraine" daté du 9 septembre 2013 No. 787 (ci-après - l'ordre ART), cependant ce sous-loi prévoit principalement les règles médicales sur la maternité de substitution, les exigences générales pour les parents intentionnels et la mère porteuse ainsi que les règles générales sur l'enregistrement de l'enfant.
Suite à l'ordonnance ART, les conditions nécessaires pour la maternité de substitution sont les suivantes :
- les indications médicales pour la maternité de substitution (y compris l'absence d'utérus ; la déformation de la cavité ou du col de l'utérus en tant que malformation congénitale ou résultat d'une intervention chirurgicale, les tumeurs bénignes, rendant la grossesse et l'accouchement impossibles ; les modifications structurelles morphologiques ou anatomiques de l'endomètre, entraînant une perte de réceptivité, les synéchies de la cavité utérine, qui ne sont pas traitables ; maladies somatiques graves dans lesquelles la grossesse menace la santé ou la vie ultérieure de la bénéficiaire, mais qui n'affectent pas la santé de l'enfant à naître ; tentatives répétées et infructueuses de procréation assistée (4 fois ou plus) avec production répétée d'embryons de haute qualité, dont le transfert n'a pas abouti à une grossesse) ;
- les documents, nécessaires à la réalisation du programme, présentés tant par la mère porteuse que par les parents intentionnels ;
- le couple ou au moins un des parents intentionnels doit avoir un lien génétique avec le futur enfant ;
- la mère porteuse ne doit pas avoir un lien génétique direct avec l'enfant, un parent proche des parents intentionnels peut également être une mère porteuse (mère, sœur, cousin etc.).
Comme on peut l'observer, la législation ukrainienne actuelle a une réglementation très libérale et générale de la maternité de substitution et il n'est pas surprenant que la création d'un tel "bain chaud" ait attiré pendant des années les étranger.e.s et les couples ukrainiens à choisir la maternité de substitution en Ukraine. Cette réglementation présente toutefois un certain nombre de lacunes qu'il convient de souligner.
Tout d'abord, il n'existe pas de définition législative des participants aux relations de gestation pour autrui. Il est intéressant de noter que la législation ukrainienne actuelle ne prévoit aucune condition pour les parents d'intention. Cependant, par analogie avec l'adoption, l'introduction de telles conditions serait dans l'intérêt supérieur du futur enfant.
Deuxièmement, la législation ukrainienne actuelle prévoit le mécanisme selon lequel l'enregistrement de la naissance du futur enfant dépend de la volonté de la mère porteuse, puisque le consentement de la mère porteuse à l'enregistrement des parents intentionnels comme parents de l'enfant doit être notarié. Dans la pratique, le contrat de maternité de substitution contient presque toujours une disposition selon laquelle la totalité de la somme ou de la rémunération est versée à la mère porteuse après qu'elle ait donné le consentement mentionné. Cette disposition est largement critiquée, car si la mère porteuse a accepté la maternité de substitution en premier lieu, son consentement à l'enregistrement des parents intentionnels comme parents de l'enfant devrait être présumé et la présentation de la copie du contrat de maternité de substitution devrait être suffisante.
Troisièmement, l'ordonnance ART contient une réglementation très vague sur la forme du contrat de maternité de substitution - selon le point 6.11, le couple marié doit soumettre une copie notariée du contrat écrit avec la mère porteuse. Cette formulation doit être modifiée et une loi spéciale doit prévoir la notarisation du contrat de mère porteuse.
Quatrièmement, il n'y a pas d'exigences sur le contenu du contrat de maternité de substitution, établies par la législation, et donc la liberté de contrat est très large. Cette situation ne permet pas de protéger l'intérêt supérieur de l'enfant, car il peut y avoir des situations où les intérêts du futur enfant ou les droits du nouveau-né sont violés.

L'introduction de nouvelles règles juridiques

Fin 2021 et début 2022, une réforme législative a été lancée et trois projets de loi, consacrés à la procréation assistée, sont actuellement examinés par la Verkhovna Rada.

Tous les projets mentionnés définissent les participants à la maternité de substitution, les conditions et l'ordre de la maternité de substitution, les droits et les devoirs de la mère porteuse, les dispositions et la forme du contrat de maternité de substitution (bien que tous les projets n'exigent pas la notarisation du contrat de maternité de substitution), les conditions et l'ordre de la cryoconservation, du stockage et du transport des embryons et des cellules reproductives à l'intérieur, à l'intérieur et à l'extérieur du territoire de l'Ukraine. Compte tenu de la récente candidature de l'Ukraine à l'Union européenne, il est très intéressant de voir comment la réforme législative sera adoptée, car la réglementation détaillée de la maternité de substitution est cruciale pour l'intérêt supérieur de l'enfant. Bien sûr, la guerre de la Fédération de Russie contre l'Ukraine, qui a commencé le 24 février 2022, a grandement affecté la gestation pour autrui. L'évacuation d'urgence des mères porteuses, les difficultés d'obtention des documents de transport et des certificats de naissance pour les enfants nés après une maternité de substitution ne sont pas les seuls problèmes auxquels les parents intentionnels et les agences ont dû faire face et continueront à le faire car la guerre n'est pas terminée.

Remarque: Ce travail a été soutenu par le Pôle de recherche universitaire (PRU) "Human Reproduction Reloaded | H2R" de l'Université de Zurich: https://www.humanreproduction.uzh.ch

Kateryna Moskalenko travaille comme Visiting Scholars à l'UFSP H2R (financé par le FNS dans le cadre de Scholars at Risk).

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